К вопросу о рекламе на асфальте: правовой аспект

Номер журнала:

Краткая информация об авторах: 

кандидат юридических наук, доцент кафедры «Гражданское право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации

Аннотация: 

Действующее законодательство не содержит ответа на вопрос о том, является ли изображение на асфальте рекламой. Более того, исходя из толкования нормы о наружной рекламе, изображение на тротуарах таковой не признается. Представляется, что необходимо внести изменения в действующую редакцию статьи 19 Федерального закона «О рекламе», включив в понятие наружной рекламы рекламу на асфальте. При этом необходимо учитывать, что не всякая информация, размещенная на тротуарах  и иных дорожных покрытиях, может быть признана рекламой, а лишь та, которая является индивидуализирующим творческим представлением и объектом авторского права.

Ключевые слова: 

реклама, наружная реклама, представление, расходы на рекламу, авторское право.

     С развитием новых технологий, ускорением ритма жизни в мегаполисах появляются новые носители рекламы. Каждый рекламоноситель борется за внимание потребителя рекламы – потенциального клиента рекламируемого объекта. Удачно размещенный баннер или перетяжка на оживленной  трассе принесут рекламодателю больше клиентов и окупят его затраты на размещение рекламы.

     Однако «хороших мест» на всех не хватает и стоят они относительно дорого. В этой связи в последнее время появился новый «бюджетный» способ размещения рекламы – надписи и рисунки на асфальте. Это могут быть сделанные с помощью трафарета названия рекламируемого юридического лица, его товаров и услуг с указанием телефона или места нахождения, а также настоящие произведения искусства в форме трехмерных изображений, нанесенных на асфальтовое покрытие цветными красками и создающих оптический обман.

     В Европе такой вид рекламы очень распространен и завоевал популярность. Так,  английский художник Джулиан Бивер стал известным благодаря рисункам мелом на тротуарах. Помимо «стрит арта»{1} для души, он успел прорекламировать товары известных производителей – от компьютеров Sony и автомобилей BMW до напитка Соса-Соla и Slate.  Американец Курт Веннер также известен своими трехмерными работами. В Германии мастером уличного рисунка признан Эдгар Мюллер.

     В этой связи закономерен вопрос: является ли изображение на асфальте рекламой? В российском законодательстве отдельно о рекламе на асфальтовом покрытии ничего не сказано. Более того, исходя из толкования нормы о наружной рекламе, изображение на тротуарах таковой не признается.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой считается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

     Из данного определения следует, что рисунки на асфальте можно считать рекламой при наличии в них всех перечисленных в определении признаков. Если же признать рекламой индивидуализирующее творческое представление, то можно сделать вывод о том, что изображения, представляющие собой самостоятельный результат творческой деятельности, можно назвать рекламой. При этом такое изображение будет одновременно являться объектом авторского права (произведением изобразительного искусства). Простую надпись, не отличающуюся новизной и оригинальностью (например, «Стоматолог, тел.: 00-00-00»), следует рассматривать как указатель, не содержащий сведений рекламного характера, на который, согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе», закон не распространяется. При этом не должно иметь значения, расположена ли данная надпись непосредственно в месте нахождения указанного в ней субъекта предпринимательской деятельности или нет.  

     Обратная ситуация возникает, если речь идет об изображении товарного знака. В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Вместе с тем товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие организации в месте их нахождения, не могут быть признаны рекламой. Такая информация может быть размещена на вывеске или указателе, и на нее не распространяются требования пункта 5 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» независимо от манеры исполнения указанных обозначений [4].

     Нарисованный на асфальте товарный знак, индивидуализирующий организацию вне места ее нахождения, следует признать рекламой.

     Таким образом, при условии удовлетворения требованиям, установленным Законом «О рекламе», изображения на асфальте могут быть расценены как реклама. Законодатель различает несколько видов рекламы в зависимости от способа ее распространения. Из перечисленных в главе 2 Федерального закона «О рекламе» видов следует, что наружная реклама является наиболее соответствующей рекламе на асфальте. 

     Определение  наружной рекламы содержится в  Наставлении по службе дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Приказом МВД РФ от 8 июня 1999 г. № 410 «О совершенствовании нормативно-правового регулирования деятельности службы дорожной инспекции и организации движения Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации» [2]. В соответствии с пунктом 2 Наставления наружная реклама представляет собой рекламу, распространяемую на дорогах и улицах в виде плакатов, стендов, световых табло и иных технических средств стабильного территориального размещения. Статья 19 Федерального закона «О рекламе» регулирует правила распространения наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее – рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

     Таким образом, критерием отнесения рекламы к наружной является распространение рекламы с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций). Статья 19 Федерального закона «О рекламе» говорит о правилах установки и эксплуатации рекламной конструкции,  получении разрешения на установку рекламной конструкции. Иными словами, основываясь на нормах, закрепленных в анализируемой статье, можем сделать вывод, что изображения на асфальте не относятся к наружной рекламе.

     Вместе с тем некоторые муниципальные образования придерживаются иной точки зрения. Так, в Постановлении Главы муниципального образования «Ленинский район» Московской области от 15 февраля 2005 г. № 11 «Об утверждении порядка распространения наружной рекламы и информации, размещения и эксплуатации их технических носителей на территории Ленинского района Московской области» наружной рекламой признается реклама, информация, распространяемая в населенных пунктах и на других территориях (вне населенных пунктов, в полосе отвода автодорог и т.д.) в пределах административно-территориальных границ Ленинского района с помощью различных форм и видов носителей стабильного распространения (рекламоносители). Рекламоносителем является средство распространения наружной рекламы, информации, различные виды и формы которых представлены в приложении № 2 «Виды и формы рекламоносителей – средств наружной рекламы и информации». Согласно указанному Приложению, одним из средств распространения наружной рекламы являются рекламно-информационные надписи, выполненные на стенах и фасадах зданий, асфальте, витринах и др.

     В соответствии с Правилами размещения и эксплуатации средств наружной рекламы и информации в городе Ижевске, утвержденными решением Городской думы г. Ижевска от 24 марта 2005 г. № 300, рисунки на асфальтовом покрытии являются наземными панно, к которым относятся средства наружной рекламы и информации, размещаемые на поверхности земли. Согласно пункту 4.1.2.4 указанных Правил, наземные панно представляют собой  нанесенные либо встроенные в дорожное или земляное покрытие строительные материалы и включают в себя, в числе прочего, покрытия тротуаров улиц различными красящими веществами или пленочными материалами. 

     Здесь следует заметить, что, согласно статье 4 Федерального закона «О рекламе», отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться данным Законом, принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента и Правительства Российской Федерации.

     Судебная практика толкует данную норму следующим образом:  на основании статьи 4 Федерального закона «О рекламе» органы государственной власти субъекта РФ и органы местного самоуправления должны осуществлять свои полномочия в области рекламы в точном соответствии с названным Законом и федеральным законодательством. Таким образом, законодательством субъектов РФ не могут устанавливаться критерии, в соответствии с которыми информация, размещенная на вывесках или указателях, относится к рекламе либо не является рекламой [11].

     Вместе с тем орган местного самоуправления в нормативном правовом акте вправе определить права и обязанности участников отношений в сфере получения согласия собственника недвижимого имущества, находящегося в муниципальной собственности, на использование его имущества для установки и эксплуатации рекламной конструкции [5].

     Следовательно, рассмотрение Постановлением  Главы муниципального образования «Ленинский район» Московской области и Правилами размещения и эксплуатации средств наружной рекламы и информации в городе Ижевске рисунков на асфальте в качестве наружной рекламы не соответствует статье 19 Федерального закона «О рекламе». А значит, при квалификации изображений на асфальтовом покрытии должны применяться нормы Федерального закона «О рекламе».

     В соответствии с пунктом 5 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

     Важно отметить, что асфальтовое покрытие может быть признано объектом недвижимости. По смыслу статьи 130 Гражданского кодекса РФ прочная связь с землей является не единственным признаком, по которому объект может быть отнесен к недвижимости. При решении вопроса о том, следует ли отнести то или иное имущество к недвижимому, необходимо учитывать также  назначение такого имущества и обстоятельства, связанные с его созданием. При наличии  документов о выделении земельного участка для строительства объекта (асфальтового покрытия), о сооружении объекта как самостоятельного объекта недвижимости, о введении объекта в эксплуатацию его можно отнести к объектам недвижимости, права на которые подлежат государственной регистрации (пункт 1 статьи 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») [6].

     Тем не менее судебная практика в вопросе отнесения  асфальтового покрытия к объектам недвижимости не всегда однозначна. В частности, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в своем Постановлении от 20 ноября  2001 г. № А44-1242/01-С14-К не признал асфальтовое покрытие недвижимым имуществом [7]. В других случаях суд занимал противоположную позицию и рассматривал асфальтовое покрытие как самостоятельный объект недвижимости [8]. Наконец, некоторые суды ставили факт признания асфальтового покрытия недвижимостью в зависимость от его предназначения и от обстоятельств, связанных с его созданием [9].

     Вопрос об отнесении рекламы на асфальте к наружной рекламе приобретает значение для целей налогообложения. Дело в том, что,  согласно подпункту 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль с учетом пункта 4 данной статьи. Эти расходы учитываются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

     Нормами НК РФ установлено, что расходы на рекламу делятся на нормируемые и ненормируемые [3].

Пунктом 4 статьи 264 НК РФ предусмотрен перечень расходов, которые может учесть организация как расходы на рекламу в целях главы 25 «Налог на прибыль организаций». К ненормируемым рекламным расходам организации относятся, в том числе, расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов. Следует отметить, что перечень указанных расходов является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

     К нормируемым рекламным расходам относятся, помимо прочего,   расходы на иные виды рекламы, кроме перечисленных в абзацах 2–4 пункта 4 статьи 264 НК РФ. В отличие от ненормируемых рекламных расходов, перечень нормируемых расходов на рекламу является открытым.

     Однако, в отличие от ненормируемых расходов, налогоплательщик вправе для целей налогообложения учитывать нормируемые расходы, отвечающие требованиям статьи 252 НК РФ, лишь в размере, не превышающем 1% выручки от реализации.

     Существующая в настоящее время в действующем законодательстве терминология не дает основания для отнесения рекламы на асфальте к наружной рекламе. Данный вывод подтверждается также антимонопольной практикой.

     Так, Федеральной антимонопольной службой по Ставропольскому краю было возбуждено дело в отношении рекламы производителя оконных конструкций  группы компаний «Антанта» [10]. Рекламная кампания была проведена в апреле 2010 г. и состояла из серии нарисованных на асфальте придомовых территорий  силуэтов выпавших из окон женщин с надписью «Мама мыла раму» и размещенных по всему городу рекламных щитов с аналогичными изображениями и слоганами: «Наши окна мыть не надо», «Берегите ваших мам».

      Основаниями претензий со стороны ФАС стала вводящая потребителя в заблуждение недостоверная информация о том, что окна производителя не нуждаются в очистке. Согласно же информации, оконные стекла необходимо мыть в засушливую погоду и смывать грязь с нижней части рамы, а именно мытье рамы было заявлено как причина возможного несчастного случая.
Следовательно‚ слоган «Наши окна мыть не надо» не соответствует действительности. Таким образом, ФАС признала нанесенное на асфальт изображение рекламой.

     Итак, целесообразно внести изменения в действующую редакцию статьи 19 Федерального закона «О рекламе», включив в понятие наружной рекламы рекламу на асфальте. При этом необходимо учитывать, что не всякая информация, размещенная на тротуарах  и иных дорожных покрытиях, может быть признана рекламой, а лишь та, которая является индивидуализирующим творческим представлением и рассматривается в качестве объекта авторского права.

ПРИМЕЧАНИЕ

{1} Street Painting – одно из направлений стрит-арта (street art), когда рисунки сделаны на асфальте (тротуаре), в отличие от граффити (graffiti), где изображения наносятся на стены зданий, заборы и прочие вертикальные поверхности.

Литература: 
[1] Алексеева А.А. К вопросу об овладении социокультурным опытом // Специальная психология. 2011. № 2.
[2] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1999. № 39; Российская газета. 1999. № 201, 202.
[3] Письмо УМНС РФ по г. Москве от 17 мая 2004 г. № 26-12/33213 «О расходах на рекламу в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль» // Московский налоговый курьер. 2004. № 17.
[4] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 июля 2009 г. № Ф04-4507/2009(11813-А45-43) по делу № А45-244/2009 // Консультант Плюс.
[5] Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2008 г. по делу № А-62-2862/2007.
[6] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31 октября 2006 г. № А33-11670/06-Ф02-5647/06-С2 по делу № А33-11670/06
[7] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 ноября 2001 г. № А44-1242/01-С14-К. 
[8] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 марта 2003 г. № А56-20324/02.
[9] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 февраля 2004 г. № А66-4844-03.
[10] Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по делу № 60 от 28 мая 2010 г. // http://stavropol.fas.gov.ru/page.php?id=17&f=11&.
[11] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 июня 2008 г. по делу № А40-8850/08-61-89.
[12] Российская газета. 2006. № 51; СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.