Генезис арбитражного разрешения споров в Федеративной Республике Бразилия

Номер журнала:

Краткая информация об авторах: 
  •  
  • Пономарева Ольга Сергеевна – аспирант кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Российского университета дружбы народов;
  • Пагиева Фатима Олеговна – магистрант кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Российского университета дружбы народов;
  • Баранова Ирина Сергеевна – сотрудник научно-исследовательской части Юридического института Российского университета дружбы народов
Аннотация: 

В настоящей статье рассматриваются основные вопросы, связанные со становлением и развитием арбитражного разрешения споров в Федеративной Республике Бразилия. После многих лет непринятия института арбитражного разрешения споров как такового, в Бразилии постепенно начался процесс внедрения этого альтернативного способа разрешения споров. Как следствие, институт арбитража имеет прерывистую и достаточно непродолжительную историю своего становления и развития. Представленная научная работа раскрывает историю арбитража в Бразилии и рассматривает как те проблемы, которые возникали в связи с принятием Закона 9307, так и те, что возникли после его вступления в силу и существуют по сей день.

Ключевые слова: 

БРИКС, Бразилия, разрешение споров, АРС, арбитраж, Нью-Йоркская конвенция, судебная система, альтернативный метод.

Статья подготовлена в ходе работы над научно-исследовательским
проектом РГНФ 2016-2018 гг. № 16-33-01005"а2"
«Рассмотрение частноправовых споров в странах БРИКС»
 
     Федеративная Республика Бразилия, крупнейшее государство в Южной Америке, ныне являющееся одной из пяти стран-участниц БРИКС (Бразилия, Россия, Индия, Китай, Южно-Африканская Республика), всегда играла важную роль в области международной экономической кооперации стран. Но, несмотря на это, на протяжении длительного периода времени она не являлась страной, в которой арбитраж был признанным методом разрешения международных экономических и, в частности, инвестиционных споров. В то время, хоть бразильская экономика и входила в топ-11 крупнейших экономик мира [20], она была основана на модели импортозамещения и, как следствие, была ограждена от внешнего воздействия. Поэтому отношение к такому альтернативному методу разрешения споров как арбитраж можно было охарактеризовать даже как враждебное [27].
Но что мы видим сейчас? Бразилия вошла в лидеры стран, признающих и применяющих арбитражный метод разрешения споров. В 2006 году она даже заняла четвертое место в ICC Court of Arbitration cases [17].
     С чем же связаны подобные перемены? Как уже говорилось, долгое время на экономику Бразилии не оказывалось внешнего воздействия, но это время закончилось. Началась тесная экономическая кооперация стран мира; развитие международных торговых, инвестиционных и иных отношений происходило повсеместно. 
     Общеизвестно, что реальное сближение, особенно в области экономики, берет свое начало в как можно большем облегчении процесса торговли и создания зон или ассоциаций свободной торговли. Это называют «первым элементом интеграции» [11]. В данном случае экономической кооперации способствовало, в том числе, развитие сети интернет и, как следствие того, развитие международной интернет-торговли (также называемой электронной или он-лайн торговлей) и других экономических отношений. Как результат, Бразилия просто не могла больше оставаться в своем «коконе» [10. С. 136 – 139].
     Ввиду вышесказанного отмечается важность исследования арбитражного метода разрешения споров в Бразилии и тех странах, с которыми у этого государства за последние годы сложилась наиболее крепкая политико-экономическая связь, а именно, с остальными участницами группы БРИКС, в которую Бразилия вошла в июне 2006 года. 
     В ходе научного исследования в данной статье авторами объясняются те перемены и изменения в законодательстве, которые позволили арбитражу стать важнейшим механизмом разрешения споров в Бразилии. При этом изучается не только законодательная база, но и роль и деятельность судов, поскольку именно суды, в итоге, сыграли важную роль в становлении и популяризации данного метода разрешения споров.
     Бразилия была открыта в 1500 году португальским мореплавателем Педру Алварешем Кабралом (Pedro Álvares Cabral). А уже в 1533 году началась португальская колонизация Бразилии. Ее берег был разделён на 15, так называемых, капитанств и на протяжении последующих трёх веков эта территория была населена португальцами [3]. Именно в колониальный период истории Бразилии на ее территории появляется такой способ разрешения споров как арбитраж. Надо сказать, что его появление было вынужденной мерой, поскольку в тот период на территории Бразилии должны были соблюдаться все нормы законодательства Португалии.
     В 1822 году, 7 сентября была провозглашена независимость Бразилии от метрополии. И уже к 1824 году была принята новая Конституция, которая не только ограничила власть монархии, предоставила избирательные права как католикам, так и представителям других религий [9], но и статьей 160 Конституции закрепила арбитражное разбирательство как метод разрешения споров [26]. Начался новый период истории арбитража в Бразилии. И этот метод разрешения споров приобрел достаточно большую популярность. В последующие годы в Бразилии даже были приняты законы, закрепившие арбитраж в качестве обязательной процедуры для некоторых коммерческих споров (ст. 411 Регламента (Regulamento) № 737 от 25 января 1850 года и ст. 294 и 248 Торгового кодекса (Brazilian Commercial Code) 1850 года).
     В 1867 году был принят новый Закон, отменивший «обязательность» процедуры для некоторых категорий коммерческих споров. Как результат, стороны таких конфликтов получили право выбирать, будут ли они прибегать к арбитражукак к наиболее оптимальному методу разрешения сложившегося спора, если они будут разрешать спор в судебном порядке. 
     Сей закон стал, по сути своей, толчком к более чем вековому периоду враждебного отношения к институту арбитража в Бразилии. Действуя в соответствии с нормами вышеуказанного закона, Бразилия постепенно приняла очень прочную политику, которая была основана на «юрисдикционной исключительности судов» (jurisdictional exclusivity of the courts) или «государственной монополии на юрисдикцию» (state monopoly of jurisdiction) [12]. Эта политика четко прослеживается во всех наиболее значительных законодательных актах, существовавших до принятия BAL (Brazilian Arbitration Law) (примером таких законодательных актов может послужить Гражданский кодекс Бразилии 1916 года, а также Гражданские процессуальные кодексы Бразилии 1939 и 1973 годов) [21].
     В этот же период, 24 сентября 1923 года, Бразилия подписала и ратифицировала декретом 21.167 Женевский протокол об арбитражных оговорках [6]. Но подписание и ратификация международных договоров и конвенций никак не отражаются на бразильской правовой системе. А если изменения в законодательство и вносятся, то имеют такую же враждебную окраску по отношению к арбитражу. Например, Гражданско-процессуальный кодекс, принятый в 1939 году, полностью исключил возможность действия вышеупомянутого Протокола на территории Бразилии [16].
     И только многими годами позже, в 1981 году, ввиду обеспокоенности относительно последствий «антиарбитражной» политики государства, Бразилия решила полностью изменить свое законодательство, касающееся арбитража [4].
     Как говорилось выше, Бразилия является одной из стран, вошедших в состав БРИКС. Активизация экономических связей между странами, в итоге вошедшими в группу БРИКС, началась с принятия Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 года (United Nations Conventionon Contracts for the International Sale of Goods или, сокращенно, CISG) [28], участницей которой впоследствии стала Бразилия [24]. Разумеется, эта Конвенция не является единственным международным правовым источником в данной сфере [2].  Исключительную роль, безусловно, играют «сборник международных торговых терминов с толкованиями, составленный на основании опыта мировой торговой практики» [5] —  ИНКОТЕРМС (Incoterms или International commercial terms) и Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Но российские и зарубежные ученые-юристы, такие как М.Г. Розенберг, Ренато Швайзер (Renato Schweizer), Адлер Мартинс (Adler Martins) и др. [18] отмечают исключительную важность именно вышеуказанной Конвенции ввиду того, что Конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров» [14], «О заключении договоров международной купли-продажи» [14] и др. не встретили широкой поддержки мирового сообщества и, как следствие, были ратифицированы очень небольшим числом государств [8] (среди которых не было ни одной страны из числа БРИКС) [1].
     В связи с этим, вступивший в должность 1 января 1995 года, Президент Федеративной Республики Бразилии Фернанду Энрики Кардозу (Fernando Henrique Cardoso) провел ряд реформ, результатом которых стала интернационализация бразильской экономики. Как результат, началось уменьшение враждебности и постепенное принятие арбитражного метода разрешения споров [13].
     Исследования доказывают, что арбитражный метод разрешения споров является весьма эффективным и превосходит судебный. Это объясняется как экономической выгодой сторон, так и более быстрой процедурой рассмотрения, узкой специализацией и, как следствие, компетентностью арбитров и т.д. [7] Все вышеперечисленное напрямую отражается на эффективности рассмотрения спора [23].
     Но, не смотря на все, казалось бы, плюсы внедрения такого метода, признание арбитража в Бразилии проходило достаточно неторопливо. Тут необходимо отметить, что перемена отношения к арбитражу тормозилась ввиду различных факторов, в частности того, что в начале в Бразилии наблюдалось сильнейшее сопротивление судов. 
      Это объясняет, почему вначале Бразилия опиралась на опыт Соединенных Штатов Америки. Данный факт подтверждается делами, рассмотренными в Верховном суде США (Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth [19]; Scherkv. Alberto Culber Co [22]). Таким образом, судебные решения, принятые в Соединенных Штатах Америки, стали отправной точкой становления бразильского арбитража.
     Но не только это сыграло роль. Неэффективность существующей судебной системы, затягивание судебного процесса, катастрофическое несоблюдение принципа рассмотрения дел в судах в «разумные сроки», коррупция и т.п. привели к недоверию к судебной системе не только населения страны, но и иностранных инвесторов, что пагубно отражалось на экономике государства.
     В частности, объем международной торговли в Бразилии сильно уменьшился. Причиной этому послужило враждебная к арбитражному разрешению споров, политика государства, действовавшая в Бразилии долгие годы. В связи с этим Правительство Бразилии приняло решение относительно принятия нового законодательства, которое бы снова сделало арбитраж допустимым методом разрешения споров. В 1981 году Правительством был опубликован первый проект арбитражного закона, требующий дальнейшего рассмотрения и внесения изменений. 
     Но возникли сложности. Законопроект был отвергнут большинством бразильских юристов. Дело в том, что в то время юридическое сообщество было исполнено гордости по отношению к новому Гражданскому процессуальному кодексу и, как следствие, отвергло Законопроект по той причине, что но противоречил новому Кодексу. На этом работа над Законопроектом была остановлена [25]. 
     Либертарианским институтом Пернамбуку (The Libertarian Institute of Pernambuco) была предпринята еще одна попытка создания нового законодательства. Был открыт проект под названием «Operação Arbiter» или «Операция «Арбитр»» (Arbiter Operation). Данный проект разрабатывался с участием общественности и привлеченных специалистов.  Проект разрабатывался на основе норм, закрепленных в Нью-Йоркской и Панамской Конвенциях, типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже и испанском Законе об арбитраже.
     27 апреля 1992 года работа над Законопроектом была окончена; его передали на рассмотрение. Обсуждение Законопроекта заняло четыре года, но труды эти были не напрасны, поскольку их итогом стало принятие 23 сентября 1996 года бразильского Закона об арбитраже № 9.307 (Brazilian Arbitration Law 9.307 или, сокращенно, BAL).
     В результате принятия нового законодательства Бразилия преодолела основные правовые барьеры развития арбитража и активизации использования арбитража в стране.
     Одной из первых реакций общественности на Закон после его вступления в силу было требование объявить некоторые его части неконституционными. Требование это было обоснованным, поскольку некоторые юристы обнаружили, что в Законе есть статьи, противоречащие положениям Конституции. 
     Вопрос о неконституционности бразильского арбитражного закона  на данный момент уже рассмотрен. Высший суд правосудия своим решением постановил, что нормы, закрепленные в Законе, не противоречат пункту XXXV статьи 5, Конституции Бразилии, в которой говорится, что «закон не исключает из компетенции судов рассмотрение дел о причинении ущерба или угрозы каким-либо правам», поскольку целью этого положения является запрещение законов, которые могут подавлять право граждан на обращение в судебные органы. Как следствие, в соответствии с положениями закона, все те споры, которые подлежат рассмотрению в арбитраже в соответствии с законодательством Бразилии, должны быть направлены для рассмотрения в арбитраж. 
     Судья Нельсон Джобим (Nelson Jobim) отметил, что Конституция не запрещает сторонам соглашаться на другие формы урегулирования споров, которые могут возникнуть в рамках определенного соглашения (принцип свободы договора) [20]. 
     Кроме того, Судьи Сельсо де Мейо (Celso de Mello)  и Марко Аурэлио Мейо (Marco Aurélio Mello) объявили о конституционности статьи 4 (за неконституционность которой выступала судья Сепульведа Пертенсэ (Sepúlveda Pertence)) и, таким образом, о конституционности закона в целом. В результате, суд принимает решение большинством голосов и в 2001 году признает закон полностью соответствующим Конституции. Только после этого суды стали признавать законную силу арбитражной оговорки.
      В 2015 году в BAL были внесены поправки. Основная цель этих поправок – поощрение применения арбитража в качестве альтернативного способа разрешения споров в целях сокращения количества споров в судах. В целом изменения являются положительными и обеспечивают большую прозрачность в проведении арбитража. Они должны способствовать дальнейшему развитию арбитража в Бразилии.
     Арнольдо Вальд (Arnoldo Wald), один из самых уважаемых бразильских юристов нашего времени, в своей статье по Бразилии [29] пишет, что за последние годы практика международного коммерческого арбитража в Бразилии выросла очень значительно. Это подтверждает и то, что популяризация арбитражного разрешения споров привела к открытию крупных арбитражных центров в Бразилии, и устойчивый рост использования коммерческого арбитража в Бразилии (что показывают статистические данные, приведенные Международным арбитражным судом Международной торговой палаты [15]).
     Исходя из текста данной научной статьи, можно сделать вывод о том, что развитие экономики и торговли в условиях глобализации, а так же кризис, который перенесла судебная система Бразилии, являются одними из основных причин активного использования арбитража в Бразилии.
Литература: 
[1] Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002.
[2] Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М.: МЦЭФР, 2004. 
[3] Клесмит О. Бразилия. М.: Гос. изд-во полит. лит., 1943.
[4] Пономарева О.С., Русакова Е.П. Институт медиации в Бразилии: история, современность и перспективы // Правосудие. Медиация. Социальная справедливость. Сборник материалов научно-практической конференции (10 ноября 2016 г., Москва) / Отв. ред. О. П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ»,  2016.
[5] Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь. 6-е издание, переработанное и дополненное. М.: ИНФРА-М, 2011.
[6] Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Том 2. Организация объединенных наций. Нью-Йорк, 1973 // 2017, UNCITRAL.  https://www.uncitral.org/pdf/russian/publications/sales_publications/Reg...
[7] Русакова Е.П. Рассмотрение инвестиционных споров международными коммерческими арбитражами Бразилии // Адвокат. 2013. № 12.
[8] Старцев Д.Д. Страны БРИКС и Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.: общие вопросы применения // Законодательство и экономика. 2015.  № 3.
[9] Томас А.Б. Бразилия в XIX и XX веках // 2017, ВикиЧтение. URL: https://history.wikireading.ru/149941
[10] Шинкарецкая Г.Г. Проблемы создания системы электронной торговли стран БРИКС // Современное право. 2015. № 7.
[11] Шкваря Л.В. Мировая экономика. М.: Эксмо, 2008.
[12] Alvarenga R. The 1996 Brazilian Law on Arbitration // 10 World Arb. Mediation Rep. 340, 1999.
[13] Cooter R. Ulen T. Law & Economics. Boston, Addison Wesley, 2003.
[14] Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods.(TheHague, July 1, 1964.) // 2017, UNIDROIT. URL: http://www.unidroit.org/instruments/international-sales/international-sa...
[15] Gonçalves E.D., Brancher P., Galíndez V.. Arbitration: Brazil // 2017, Practical Law. URL: http://uk.practicallaw.com/1-502-1073?source=relatedcontent# 
[16] Huck H.M. La Nouvelle Loi de L'arbitrage au Brésil // Bull. Assoc. Suisse Arb.570, Switz. 1997.
[17] ICC Statistical Report 2006 // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2007. No. 1.
[18] Martins А., Andrade P.G.G., Schweizer R. International contracts within the BRIC // 2017, SlideShare. URL:  http://www.slideshare.net/Adlermartins/international-contracts-within-th...
[19] Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth 473 U.S. 614 (1985) // 2017, U.S. Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/473/614/case.html
[20] Ribeiro R.P., Timm L.B., Farber S. International Commercial Arbitration in Brazil // Civil Procedure Review. 2010. № 1.
[21] Samtleben J. Procedimento Arbitral No Brasil - O Caso "Lloyd Brasileiro Contra Ivarans Renderi" Do Supreior Tribunal De Justica // LXVII Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo 185, 210, 1999.
[22] Scherk v. Alberto-Culver Co. 417 U.S. 506 (1974) // 2017, U.S. Supreme Court. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/417/506/
[23] Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law.Cambrigde: Harvard University Press, 2004.
[24] Status. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980). // 2017,  UNCITRAL. URL:http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_s...
[25] Stegner I. Arbitragem Comercial Internacional. LTR, São Paulo, 1998.
[26] Tavares Guerreiro J.A. A Execucao Judicial de Decisoes Arbitrais // 75 Revista de Direito Mercantil 31, 1999.
[27] Timm L.B. The Transfer of Technology Direct Regulations in Brazil (Part I).In Computer and Telecommunications Law Review, 1999.
[28] United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // 2017, United Nations Commission on International Trade Law.  URL:http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-boo...
[29] Wald A. Brasil // 2017, Global Arbitration Review. URL: http://globalarbitrationreview.com/reviews/chapters/authors/682/1203/115...