К вопросу о применении аналоги права в гражданском праве

Номер журнала:

Краткая информация об авторах: 

студент факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», стажёр-исследователь Международной лаборатории по праву информационных технологий и интеллектуальной собственности Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Аннотация: 

Аналогия права в гражданских правоотношениях является теоретически сложным и практически актуальным институтом. В статье рассматривается понятие аналогии, его содержание в современном российском законодательстве. Анализируется соотношение понятий аналогии закона и аналоги права и различия в их практическом применении. В настоящей статье автор освещает вопросы использования российскими судами аналогии права как средства для устранения возникающих пробелов при осуществлении правоприменения. Отдельное внимание уделяется комплексному характеру исследуемого института и проблемам, с которыми сталкиваются суды при его применении.

Ключевые слова: 

аналогия, аналогия закона, аналогия права, Гражданский кодекс, пробелы в праве, общие начала, смысл гражданского.

     Разнообразие и сложность гражданско-правовых отношений порождают ситуации, прямо не урегулированные нормами права. Образуемый пробел может быть устранён с помощью аналогии. Термин аналогия происходит из греческого языка, где использовался как обозначение сходства и соответствия. С точки зрения логики – аналогия будет являться умозаключением, в которых два явления будут признаны схожими из-за наличия совпадения большинства признаков. Для права аналогия является способом устранения пробела и решения спора по неурегулированной законодательством ситуации. Несмотря на то, что институт аналогии существует с давних времен, и еще в кодексе Наполеона упоминается о его наличии, многие ученые-правоведы сегодня воспринимают его лишь в качестве дополнительного регулятора правоотношений. Например, А.Н. Балашов, Э.И. Мишутина пишут о том, что аналогия является исключительным средством, указывая на редкость её применения, особенно если речь идет об аналоги права [2]. Т. Любарская отмечает, что этот институт для российского права является скорее гипотетическим, чем часто используемым из-за наличия неоднозначности понятий, к которым приходится обращаться при использовании аналогии [8].
     Безусловно, наличие института аналогии необходимо и оправдано по нескольким причинам- наличие открытого перечня оснований для возникновения гражданских правоотношений и расширение круга договоров. Применение аналогии в качестве мотивировки вынесенных судебных решений поддерживается и Верховным судом РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 года № 23. 
     Использование гражданского законодательства по аналогии закреплено в ст. 6 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Законодатель указал, что аналогия может быть двух видов: аналогия закона и аналогия права. Основания и способ применения аналогии закона довольно прозрачны: в случаях, когда имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами гражданского права не урегулированы прямо ни законодательством, ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай, к ним, если это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения. 
     Аналогия права представляет из себя более сложную юридическую конструкцию: она применяется при невозможности использования аналогии закона и в соответствии с ней права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. В п. 2 ст. 6 Гражданского Кодекса Российской Федерации также указано, что обязанности и права сторон определяются исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости [3]. Однако остаётся невыясненным, что скрывается под оборотом «общие начала и смысл гражданского законодательства» и каким образом осуществляется на практике аналогия права. Для прояснения указанных вопросов следует обратиться к общей теории права, научной литературе, посвящённой теме аналогии, и, наконец, к гражданско-правовой практике. 
     Прежде всего следует сказать несколько слов о необходимости существования такого института, как аналогия. Как известно, пробелы чаще всего обнаруживаются именно в процессе реализации права, так как законодатель не может изначально предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в связи с применением нормы. В то же время правоприменитель обязан разрешить дело даже в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая данную группу отношений. Теория права признаёт, что пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов [3]. Однако правотворческий процесс достаточно медлителен и неповортлив: законодательные органы медленнее реагируют на изменяющиеся условия действительности. Правоприменитель, напротив, может более оперативно устранить возникающий пробел, воспользовавшись аналогией.
     Обратившись к истории исследуемого института, мы можем заметить, что в России аналогия права используется для преодоления пробелов в течение многих лет. «Учебник русского гражданского права» Г. Ф. Шершеневича, впервые изданный чуть более века назад, описывает аналогию права максимально приближённо к тому определению, которое мы можем наблюдать в современном Гражданском кодексе: когда «известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений», обнаруживается «недостаток» закона, для разрешения которого Гражданский Устав «обязывает судебные установления основывать решение на общем смысле законов», принимая во внимание общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства [3].
     Аналогия рассматривалась как способ устранения пробелов в праве и в советское время. Лазарев определял аналогию права как решение дела в отсутствии конкретной нормы на основе закреплённых в законе принципов и общих положений, указывающих на цели и задачи правовых актов [7. C. 142].
     Он же, в частности, отмечал, что в аналогии права аналогия в собственном смысле отсутствует [7. C. 136].
     Действительно, в логике аналогией называется такое индуктивное умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов во всех других признаках. Данное определение можно соотнести с аналогией закона, но аналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству. В соответствии с этим существует мнение, согласно которому аналогия права в принципе не имеет ничего общего с аналогией, так как она не распространяет закон на сходный случай, а «открывает в толще социального бытия правовую норму» [14. C. 86] и является проявлением судебного правотворчества.
     Что касается сущности общих начал и смысла гражданского законодательства, мнения учёных достаточно неоднородны.
     Употребление законодателем двух категорий – «общие начала» и «смысл гражданского законодательства» – заставляет исследователей разграничивать их [14. C. 136]. Большинство авторов считают, что под «общими началами» следует понимать «основные начала гражданского законодательства», закреплённые в ст. 1 ГК. Но тогда непонятно, что законодатель имел в виду под вторым термином. Другие исследователи полагают, что «общие начала» выражены не только в ст.1 ГК, но также и в других нормах гражданского законодательства.
     Суханов пишет, что под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования (закреплённые в ст.1 Гражданского кодекса), а под его смыслом – отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. По его утверждению, критерии добросовестности, разумности и справедливости применяются в негативном смысле: решение правоприменителя, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым» [12. C. 105]. Данная точка зрения является, по моему мнению, наиболее логичной. 
     По утверждению В. И. Бородянского, «общие начала и смысл гражданского законодательства» – это принципы гражданского права (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) общие дозволения и общие запреты, пределы осуществления гражданских прав, другие концептуальные положения, закреплённые в подразделе 1 (основные положения) или вытекающие из систематического толкования правовых норм [12. C. 105].
     Существует позиция, согласно которой общий смысл гражданского законодательства вытекает из всей массы закреплённых в законодательстве гражданско-правовых норм, а требования добросовестности, разумности и справедливости носят оценочный характер и зависят от конкретной ситуации, в которой необходимо использовать аналогию права [4. C. 64]. По утверждению отдельных теоретиков, эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага [10].
     Аналогия права, включающая в себя столь неоднозначные категории, выступает в качестве сложного, комплексного института. Вызывает удивление тот факт, что, по мнению многих правоведов, аналогия – «запасной и худший регулятор гражданских отношений, применяемый по остаточному принципу (в последнюю очередь) ввиду полного или частичного отсутствия лучшего», а аналогия права – «последнее правовое средство урегулировать ситуацию, нуждающуюся в правовом регулировании» [5].
     Как вытекает из работ учёных, из двух видов аналогии приоритет имеет аналогия закона, при использовании которой пробел устраняется нормой гражданского законодательства, регулирующей сходное отношение. Известно, что авторы, занимающиеся исследованием аналогии, уделяют большое внимание аналогии закона, «при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы "вскользь"... Теоретики и практики обходят стороной аналогию права» [15. С. 29]. В соответствии с изложенным аналогия закона считается более приоритетным регулятором по сравнению с аналогией права. Однако, на мой взгляд, не стоит пренебрегать возможностями, которые даёт аналогия права, ведь одновременно она – вторая, высшая ступень в применении аналогии.
     Наиболее сложный аспект – это применение аналогии права. Первоначально обратимся к теоретическим основам, выявляющим особую значимость данного института. Лазарев, к примеру, усматривал в механизме применения аналогии права нечто большее, чем просто использование общих положений права и его принципов, он писал, что это понятие означает также «применение совокупности формально-логических заключений, позволяющих познавать смысл законодательства и формулировать необходимое для преодоления пробела правовое положение» [7. С. 141]. Данная задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его. Реализацией этой функции занимаются органы правосудия, деятельность которых должна быть строго регламентирована процессуальными нормами, так как аналогия должна применяться исключительно в соответствии с требованиями законности.
     Необходимо отметить, что решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства. Также Р. Л. Хачатуров высказывал мнение, что, поскольку принципы права разрабатываются теоретиками, применение аналогии права означает признание юридической доктрины источником права [13. С. 131]. Однако данная точка зрения не является общепринятой в России.
Перейдём непосредственно к процессу применения судами аналогии права. О. А. Кузнецова и М. Н. Шергина в своих работах приводят пошаговую процедуру его осуществления. Более целесообразным будет соединить эти модели в одну.
     Применение аналогии права состоит из следующих стадий:
  1. анализ фактических обстоятельств дела;
  2. выбор (отыскание) соответствующей нормы;
  3. установление наличия пробела в законе;
  4. анализ правовых институтов на предмет сходных (отыскание схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения);
  5. «при отсутствии схожей нормы – установление пробела в праве и невозможности применения аналогии закона» [6]; 
  6. анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;
  7. установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;
  8. «выбор конкретной нормы-принципа, подлежащей применению, либо вывод индуктивным путём принципа-идеи; данные принципы должны быть прямо названы в решении суда (суд не должен ограничиваться формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства»)» [6];
  9. «разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего» [15. C. 30].
 
     Исходя из этой последовательности стадий, мы можем сделать вывод, что применение аналогии права – крайне непростая задача. Использование этого способа устранения пробела требует от правоприменителя высокого уровня знаний закона, дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований [15. C. 31]. С этим утверждением сложно не согласиться: умение использовать аналогию права действительно является показателем высочайшего профессионализма судьи.
     Многие теоретики в своих работах рассуждают о затруднениях, с которыми сталкиваются суды при применении аналогии права. Данная проблема во многом связана с тем, что правоприменитель зачастую не имеет чёткого представления о том, в чём разница между аналогией права и аналогией закона [15. C. 29]. Несмотря на то, что два вида аналогии разграничиваются на законодательном уровне, не все суды учитывают разницу между ними при принятии решений. О. А. Кузнецова отмечает, что нередки случаи, когда судья, используя аналогию закона, называет её в решении аналогией права; она приводит в пример и другие случаи смешения [6. C. 86]. Однако основная проблема применения аналогии права заключается не только в некоторой «правовой неграмотности» судей.
     Рассмотрев теоретические аспекты, перейдём непосредственно к практике. Во многих научных работах можно встретить высказывания о том, что в судебной практике реальное применение аналогии права – крайне редкое явление. И это действительно так, однако, необходимо понимать, что аналогия права предусмотрена законодателем лишь для крайних случаев и регулирования «ненормальных» ситуаций, которые, по идее, не должны были возникнуть. Законодатель должен стремится к тому что бы не возникало ситуаций, в которых какое-либо правоотношений оказалось им неохваченным. Кроме того, при первоначальном ознакомлении с решениями судов можно обнаружить одну интересную особенность: аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору. Что касается заложенного имущества, отмеченная закономерность неслучайна, потому как в большинстве решений судьи ссылаются на п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10
«О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», согласно которому, «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога» [11]. Таким образом, правоприменителем было закреплено положение, являющееся по сути своей результатом применения аналогии права и п. 2 ст. 6 ГК в целом – преодоление пробела в регулировании отдельной группы отношений.
     Примером применения аналогии права в соответствии с упомянутым Постановлением Пленума ВАС может служить дело по апелляционной жалобе ОАО «Газпромбанк», рассмотренное в Московском городском суде. Согласно материалам дела, ОАО «Газпромбанк» и С. заключили кредитный договор на приобретение транспортного средства. С. получила оговоренный в договоре кредит на приобретение автомобиля, в отношении которого ОАО «Газпромбанк» и С. заключили договор залога. В связи с тем, что С. ненадлежащим образом исполняла условия договора, ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с С. задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на предмет залога. Тем временем С. без согласия истца произвела отчуждение предмета залога: продала автомобиль В. по цене в два раза ниже полученной в кредит суммы. ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с новым иском к В. и С. об обращении взыскания на предмет залога – принадлежащий В. автомобиль. Истец, однако, не представил необходимых доказательств и пропустил срок исковой давности, поэтому суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и рассмотрела в Определении все обстоятельства дела. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, и согласно ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущества от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога сохраняет силу. Основываясь на указанных нормах Кодекса, суд мог бы вынести решение в пользу истца. Однако судебная коллегия отметила, что автомобиль был приобретён ответчиком В. возмездно; основываясь на материалах дела, нельзя было доказать, что В. было известно, что приобретаемое имущество являлось предметом залога. Судебная коллегия пришла к выводу, что В. являлась добросовестным приобретателем. В определении указано: в соответствии с аналогией права и требованиями добросовестности, разумности и справедливости не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретённое у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога [1].
     Интерес представляет и другое рассмотренное дело по апелляционной жалобе адвоката Г. по иску к Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ, Главному военному следственному управлению Следственного комитета РФ и Военному следственному управлению. Г. обратилась в суд с требованием о компенсации морального вреда. Истец указала, что несвоевременной выплатой вознаграждения за осуществление защиты по уголовному делу в качестве адвоката по назначению ей был причинён моральный вред. При этом, она подчеркнула в судебном заседании, что адвокат осуществляет трудовую деятельность и не может отказаться от работы по назначению, поэтому на адвокатскую деятельность распространяется Трудовой кодекс. И именно в соответствии с ним истец призывала суд разрешить дело с применением аналогии права. Суд пришёл к выводу, что нормы трудового законодательства, на которые ссылалась истец в обоснование заявленных требований, не подлежат применению, поскольку вопросы оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, регулируются специальным законодательством – Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», на основании этого акта между адвокатом и государством существуют гражданско-правовые отношения. Следовательно, на спорные правоотношения нормы трудового законодательства о взыскании компенсации морального вреда, причинённого работнику неправомерными действиями работодателя, не распространяются. Суд заключил, что применение аналогии права, на которую ссылается истец в обосновании своих требований, возможно только при отсутствии прямого регулирования отношений законодательством, однако в данном случае отношения по поводу защиты подозреваемых (обвиняемых) адвокатами по назначению урегулированы указанным Федеральным законом. На основе всего вышеизложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, судебная коллегия оставила его решение без изменения [9]. Таким образом, мы видим, что, во-первых, теоретически в гражданском судопроизводстве возможно использование аналогии права в соответствии с общими началами и смыслом не только гражданского законодательства, но и законодательства других отраслей; во-вторых, суд во многом следует приведённой нами схеме использования аналогии права при установлении потенциального пробела; в-третьих, истец в своём заявлении может сам сослаться на применение аналогии права (в таком случае суд будет вынужден либо использовать её, либо аргументировать невозможность её использования).
     В целом, проведённый анализ позволяет сделать вывод, что аналогия закона используется более широко, чем аналогия права. Это подразумевает не только существенную разницу в количестве рассмотренных дел (доступных для ознакомления), для решения которых использует первый или второй вид аналогии, но и разнообразие сфер, в которых они применяются. Как уже было сказано аналогия права за редким исключением применяется только при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору.
     Можно предположить, что судьи избегают применения аналогии права за исключением тех случаев, когда к этому их принуждает акт суда высшей инстанции. Вероятно это связано с тем, что применение аналогии права по сути граничит с судебным нормотворчеством, которое не свойственно судам в странах романо-германской правовой семьи.
     Помимо этого, процедура применения аналогии права всё же во многом не соответствует выявленным теоретиками моделям: в частности, суд ограничивается формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства», не называя конкретные принципы.
     Итак, видно, что применение аналогии права на практике не имеет достаточного распространения. Аналогия права действительно не рассматривается в качестве распространённого механизма для урегулирования споров. Но причиной этого, на мой взгляд, является вовсе не то, что она применяется по остаточному принципу после аналогии закона, а то, что в данный институт недостаточно четко урегулирован действующим законодательством. Постоянно расширяющаяся сфера гражданско-правовых отношений и их дифференциация требуют определения четких условий и пределов использования аналогии закона и аналогии права, иначе это может привести к противоречию с изначальными целями данного института и, напротив, стать механизмом нарушения законности. Кроме того, нужно не забывать, о единообразии и, в том числе, о единообразии устранения пробелов в праве путем применения аналогии. Эффективность данного института могло бы повысить соответствующее постановление Верховного суда, регулирующее лишь вопросы применения аналогии в праве. Сама по себе аналогия может лишь помочь решить конкретную ситуацию, преодолев пробел в законодательстве, но сам пробел по-прежнему сохранится. Поэтому, также, необходимо обращать внимание законодателя на применение аналогии и наличия неурегулированных отношений, что будет создавать дополнительный стимул для законотворчества и положительных изменений в правовом регулировании.
Литература: 
[1] Апелляционное определение Московского городского суда от 22 декабря 2014 по делу № 33-38549 // СПС «КонсультантПлюс», 2017.
[2] Балашов А.Н., Мишутина Э.И. Вопросы применения аналогии закона и аналогии права в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция. 2009. № 10.
[3] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) // СПС «КонсультантПлюс», 2017.
[4] Гражданское право: Учебник в 3 томах. Т. I. 6-е издание, переработанное и дополненное / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М.: ТК Велби, Проспект, 2007.
[5] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учебно-практический комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. 
[6] Кузнецова О.А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права // Российский юридический журнал. 2005. № 2.
[7] Лазарев В.В. Применение советского права / В.В. Лазарев; Науч. ред. Б.С. Волков. Казань: Издательство Казанского университета, 1972. 
[8] Любарская Т. Аналогичное применение // ЭЖ-юрист. 2008. № 27.
[9] Определение Приморского краевого суда от 11 марта 2014 по делу № 33-1868 // СПС «КонсультантПлюс», 2017.
[10] Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / общ. ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012. 
[11] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 № 10
«О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4. 
[12] Российское гражданское право: Учебник в 2 томах. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е издание. М.: Статут, 2011. 
[13] Хачатуров Р.Л. Аналогия в праве // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. 2009. № 5(8) 
[14] Цихоцкий А.В. Преодоление пробелов в праве посредством аналогии // Гуманитарные науки в Сибири. 2007. № 1.
[15] Шергина М.Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона // Юридическая наука: история и современность. 2011. № 3.